Il Tar batosta la Giunta Capacci per le proroghe a Teknoservice

Proroghe a Teknoservice

Il Tar della Liguria ha accolto il ricorso proposto da  "Teknoservice srl" (azienda appaltatrice, in proroga, del servizio di igiene urbana a Imperia), contro il Comune di Imperia, all'epoca rappresentato dal sindaco Carlo Capacci e il Ministero dell'interno, per l'annullamento delle penali emesse dal Comune per il mancato raggiungimento degli obiettivi, riguardanti la raccolta differenziata. Il tribunale amministrativo, dopo aver estromesso dal giudizio il Ministero dell'interno, ha accolto il ricorso introduttivo, annullando gli atti impugnati e condannando il Comune di Imperia al pagamento delle spese di giudizio che liquida in favore della ricorrente nell'importo complessivo di 4.500 euro. Il Comune di Imperia viene, in particolare accusato di aver: "protratto una situazione di sostanziale inerzia per due anni e mezzo circa, nel corso dei quali le uniche misure concrete hanno comportato la proroga dell'affidamento autoritativo all'impresa ricorrente".

Ecco gli stralci salienti della sentenza del Tar

I fatti

Stante l'imminente risoluzione del contratto con il gestore del servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti urbani, il Comune di Imperia aveva avviato, con avviso del 7 luglio 2015, una "indagine di mercato" volta a verificare l'esistenza di operatori interessati a divenire affidatari in via d'urgenza del servizio medesimo.

Il capitolato speciale allegato all'avviso prevedeva l'obbligo di raggiungere, a partire dal quarto mese dalla data dell'affidamento, l'obiettivo del 65% di raccolta differenziata nonché l'applicazione di penali nel caso di mancato raggiungimento di tale risultato.

All'esito della procedura, è stato disposto, con ordinanza sindacale del 23 luglio 2015, che il servizio sarebbe stato svolto dalla Teknoservice S.r.l. fino al 26 gennaio 2016.

Alla scadenza di tale periodo, il Comune di Imperia ha adottato una nuova ordinanza contingibile e urgente per prorogare, "nelle more dell'esperimento di una procedura di evidenza pubblica", l'obbligo di esecuzione del servizio per un periodo semestrale.

In seguito, con cinque consecutivi provvedimenti d'urgenza, l'obbligo in questione è stato ulteriormente prorogato: da ultimo, con ordinanza del 30 giugno 2017, è stato disposto che, "nelle more dell'esperimento delle procedure di legge propedeutiche al procedimento di affidamento", il servizio di smaltimento dei rifiuti urbani sarebbe stato svolto da Teknoservice S.r.l. fino al 31 gennaio 2018.

Nel corso del rapporto, l'impresa ha contestato l'applicazione delle penali per il mancato raggiungimento dell'obiettivo di raccolta differenziata, affermando che il metodo di raccolta dei rifiuti applicato nel Comune di Imperia, interamente basato sulla raccolta stradale, avrebbe reso impossibile conseguire la percentuale del 65%.

In data 29 luglio 2016, le parti hanno stipulato una transazione che comportava la riduzione dell'importo delle penali relative al periodo pregresso e la necessità, per il futuro, di previo accertamento della responsabilità del privato.

Quest'ultima previsione non è stata riprodotta dall'ordinanza di proroga del 30 giugno 2017, con cui è stata reintrodotta l'applicazione "automatica" delle penali per il mancato raggiungimento dell'obiettivo di raccolta differenziata, prescindendo da accertamenti in ordine ad eventuali colpe dell'impresa.

Con successivo atto prot. n. 219 del 5 luglio 2017, l'ordinanza di proroga è stata modificata con la riduzione dell'obiettivo di raccolta differenziata alla misura del 45% del primo mese e un incremento di un punto percentuale per ogni mese successivo, fino alla misura del 51% nel mese di gennaio 2018.

Tale provvedimento è stato annullato in autotutela con l'ordinanza prot. n. 251 del 28 luglio 2017, in ragione della discordanza tra le percentuali ivi previste ai fini dell'applicazione delle penali e l'aliquota di raccolta differenziata indicata dalla legge.

Teknoservice S.r.l. afferma che l'applicazione delle onerosi sanzioni previste dall'Amministrazione avrebbe reso economicamente insostenibile il servizio.

Tutto ciò premesso, con ricorso notificato il 29 settembre 2017 e depositato il successivo 19 ottobre, essa ha impugnato l'ordinanza contingibile e urgente relativa allo svolgimento del servizio dal 1° luglio 2017 al 31 gennaio 2018, nonché le menzionate ordinanze del 5 luglio e del 28 luglio 2017.

Diritto

1) Con il ricorso introduttivo del presente giudizio, Teknoservice S.r.l. ha impugnato l'ordinanza contingibile e urgente in data 30 giugno 2017, con cui il Sindaco di Imperia aveva disposto che l'impresa ricorrente effettuasse il servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti urbani dal 1° luglio 2017 al 31 gennaio 2018.

Come riferito in premessa, si tratta del settimo provvedimento d'urgenza consecutivamente adottato dal Comune di Imperia per garantire il servizio in questione, a seguito della risoluzione del contratto con il precedente gestore: per effetto di tale sequenza provvedimentale, il servizio de quo è stato assicurato senza soluzione di continuità da Teknoservice S.r.l. a far data dal 27 luglio 2015.

L'impresa ricorrente contesta la possibilità di disporre un'ulteriore proroga dell'affidamento mediante lo strumento dell'ordinanza contingibile e urgente (primo e secondo motivo) nonché la previsione di penali per il mancato raggiungimento dell'obiettivo del 65% di raccolta differenziata (terzo e quarto motivo).

2) In via preliminare, va condivisa l'eccezione di carenza di legittimazione passiva sollevata dal Ministero dell'interno che, pertanto, deve essere estromesso dal giudizio.

Infatti, nel caso di ricorso proposto per l'annullamento di ordinanze sindacali contingibili e urgenti, senza azione risarcitoria, l'unico soggetto dotato di legittimazione passiva è il Comune (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 29 aprile 2014, n. 2221).

Nel caso in esame, peraltro, il Sindaco non ha agito in veste di ufficiale del governo, sicché gli effetti del provvedimento impugnato, anche sotto il profilo formale, vanno imputati solo al Comune e non allo Stato.

3) La difesa comunale eccepisce che il ricorso sarebbe irricevibile in quanto notificato oltre la scadenza del termine dimidiato ex artt. 119 e 120 c.p.a.

Tali previsioni riguarderebbero tutte le ipotesi di affidamento di contratti pubblici, compreso quello disposto mediante provvedimenti extra ordinem.

Ne consegue la tardività del ricorso notificato il 29 settembre 2017, oltre il termine di trenta giorni decorrente dalla comunicazione del provvedimento impugnato effettuata in data 30 giugno 2017.

L'eccezione è infondata.

Il citato art. 120 stabilisce che l'impugnazione degli atti delle procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi o forniture deve essere effettuata entro il termine dimidiato di trenta giorni.

Tale disposizione persegue evidenti finalità acceleratorie dei giudizi aventi ad oggetto le procedure di gara ad evidenza pubblica e non riguarda l'ipotesi in cui vengano adottate misure autoritative per garantire l'effettuazione di un servizio pubblico.

E' appena il caso di precisare che l'esigenza di un'interpretazione rigorosamente restrittiva deriva dalla natura eccezionale della previsione che dimidia il termine per l'impugnazione, rendendo più difficoltoso il diritto alla tutela giurisdizionale costituzionalmente garantito.

Il presente ricorso, quindi, è stata regolarmente avviato alla notifica in data 29 settembre 2017, sessantesimo giorno (esclusa la sospensione feriale) dalla data di adozione dell'impugnata ordinanza 30 giugno 2017.

4) Nel merito, sono fondate le censure intese a denunciare l'insussistenza dei presupposti per l'affidamento del servizio mediante ordinanza contingibile e urgente.

L'Amministrazione procedente ha fatto dichiarata applicazione dell'art. 50, comma 5, del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (t.u. enti locali), che prevede l'utilizzo di tale strumento nel caso di emergenze sanitarie o di igiene pubblica a carattere esclusivamente locale.

In linea di principio, quindi, l'ordinanza contingibile e urgente potrebbe essere utilizzata per garantire la continuità del servizio di gestione dei rifiuti in presenza di una situazione emergenziale, imponendo all'impresa l'erogazione delle relative prestazioni.

Va esclusa, invece, la possibilità di utilizzare l'ordinanza medesima per fronteggiare esigenze ordinarie o prevedibili ovvero per porre rimedio a criticità determinate dall'inerzia dello stesso Ente locale.

Nel caso in esame, a causa della risoluzione del contratto con il precedente gestore, l'Amministrazione era stata costretta a fronteggiare una situazione eccezionale.

Tuttavia, il carattere meramente temporaneo della soluzione adottata con la prima ordinanza del 23 luglio 2015, avente durata semestrale per una scelta liberamente adottata dallo stesso Ente locale, imponeva di attivarsi immediatamente per garantire la continuità del servizio con gli strumenti ordinari.

Nel lungo lasso di tempo seguito all'adozione del primo provvedimento, invece, non è stata avviata una gara pubblica per l'individuazione del nuovo affidatario né sono stati assunti atti concretamente intesi alla realizzazione di forme alternative di gestione.

Il Comune di Imperia, quindi, ha protratto una situazione di sostanziale inerzia per due anni e mezzo circa, nel corso dei quali le uniche misure concrete hanno comportato la proroga dell'affidamento autoritativo all'impresa ricorrente.

In tale contesto, erano certamente venuti meno i presupposti di imprevedibilità che avrebbero legittimato l'adozione di provvedimenti extra ordinem, sicché l'impugnata ordinanza contingibile e urgente, di fatto, è stata utilizzata quale strumento ordinario per l'affidamento del servizio di gestione dei rifiuti.

Né sono state offerte spiegazioni in ordine alle ragioni che avrebbero impedito l'applicazione di soluzioni maggiormente rispettose della libertà d'impresa, quale la rinnovazione del confronto concorrenziale semplificato ("indagine di mercato") che aveva preceduto il primo affidamento autoritativo.

Per tali ragioni, l'ordinanza sindacale impugnata in principalità è illegittima e, con assorbimento delle censure sollevate con il secondo motivo di ricorso, deve essere annullata.

5) In secondo luogo, parte ricorrente contesta la legittimità delle disposizioni del capitolato speciale allegato all'impugnata ordinanza contingibile e urgente, nella parte in cui impongono all'impresa di raggiungere la percentuale del 65% di raccolta differenziata (art. 8) e prevedono l'applicazione di penali per il mancato conseguimento di tale obiettivo (art. 44).

L'eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalla difesa comunale è palesemente infondata, poiché la contestazione giurisdizionale non concerne gli atti di applicazione delle sanzioni suddette, bensì la disciplina del rapporto determinata in modo unilaterale e coattivo dall'Amministrazione.

In fatto, occorre ancora rilevare come l'impresa, la quale non ha mai raggiunto la prescritta percentuale di raccolta differenziata, avesse lamentato l'oggettiva inidoneità dell'attuale metodo di raccolta dei rifiuti (mediante "cassonetti" posti sulla sede stradale) a consentire il conseguimento dei risultati attesi dall'Amministrazione nonché le conseguenze cagionate dalla sistematica applicazione di onerose penali, di importo approssimativamente pari ad un quinto del corrispettivo previsto, che rendevano antieconomico lo svolgimento del servizio nell'interesse del Comune di Imperia.

Al fine di prevenire eventuali controversie, le parti avevano stipulato una transazione in data 29 luglio 2016, comportante la riduzione delle sanzioni per il periodo pregresso e la previsione che la futura applicazione delle stesse non avrebbe potuto prescindere dal "previo accertamento delle responsabilità dell'inadempimento e della conseguente colpa ascrivibile all'appaltatore responsabile del comportamento inadempiente".

L'impugnata ordinanza del 30 giugno 2017, che non reca traccia di quest'ultimo impegno, ha reintrodotto l'applicazione "automatica" delle sanzioni nel caso del mancato raggiungimento dell'obiettivo del 65% di raccolta differenziata.

Le contestate previsioni, pertanto, si pongono in aperto contrasto con la precedente manifestazione di volontà della stessa pubblica amministrazione che, attraverso la stipula della transazione, aveva dato atto della consistenza dei rilievi formulati dall'impresa, comunque riconoscendo la necessità di porre in essere specifici accertamenti in ordine ad eventuali responsabilità della stessa.

In ogni caso, pur potendo pretendere che il livello delle prestazioni fosse conforme a requisiti di efficacia ed efficienza, l'Amministrazione resistente non era certo legittimata ad imporre condizioni antieconomiche né, tantomeno, ad utilizzare le sanzioni per sopperire alle carenze organizzative del servizio.

Vanno richiamati, in tal senso, i contenuti del Piano regionale di gestione dei rifiuti, nel quale si riferiva che il traguardo del 65% di raccolta differenziata era stato raggiunto nel 2013 solamente dai Comuni che si avvalgono di sistemi di raccolta porta a porta o domiciliare (cfr. doc. 23 di parte ricorrente, pag. 63).

Inoltre, come si legge alla pag. 173 del Piano, i "dati derivanti da una ormai vasta letteratura in materia mostrano che con la raccolta stradale senza separazione secco/umido si rimane lontani dagli obiettivi minimi di raccolta differenziata; la raccolta stradale secco/umido sembra trovare un limite attorno al 40% …; solo la raccolta domiciliare secco/umido permette di superare il 50% di raccolta differenziata".

Nonostante tali evidenze, l'Amministrazione resistente non ha adottato atti concreti di riorganizzazione del servizio, strutturato integralmente sulla raccolta stradale dei rifiuti, essendosi invece limitata a ribaltare sul privato le conseguenze del mancato conseguimento di un obiettivo oggettivamente impossibile.

Ne consegue l'illegittimità dell'ordinanza in data 28 luglio 2017, con cui il Comune ha disposto l'annullamento in autotutela della precedente ordinanza del 5 luglio 2017 e ristabilito l'applicazione automatica di penali per il mancato raggiungimento della percentuale del 65% di raccolta differenziata.

6) Per tali ragioni, il ricorso introduttivo è fondato e, pertanto, deve essere accolto, con conseguente annullamento degli atti impugnati.

7) Con il ricorso per motivi aggiunti, sono state impugnate le ordinanze sindacali contingibili e urgenti in data 31 gennaio e 30 marzo 2018, recanti ulteriori proroghe del servizio fino al 30 giugno 2018.

8) La difesa comunale eccepisce che il ricorso per motivi aggiunti sarebbe parzialmente irricevibile in quanto, anche prescindendo dall'invocata applicazione del rito appalti (cfr. eccezione sub 3), esso è stato avviato alla notifica solamente in data 3 aprile 2018, ossia 62 giorni dopo la pubblicazione della prima ordinanza.

L'eccezione è infondata.

Il 1° e il 2 aprile 2018, infatti, erano giornate festive (Pasqua e lunedì di Pasqua), sicché il termine per l'impugnazione si intende prorogato ex lege al primo giorno feriale successivo.

9) Con argomenti sovrapponibili a quelli dell'atto introduttivo, parte ricorrente denuncia l'insussistenza dei presupposti legittimanti l'adozione degli avversati provvedimenti d'urgenza, stante la mancanza dei requisiti di imprevedibilità e il protrarsi dell'inerzia comunale.

La fondatezza di tali rilievi discende direttamente dalle considerazioni svolte sub 4) e comporta l'annullamento degli atti impugnati con i motivi aggiunti.

La prima ordinanza, peraltro, è autonomamente illegittima, per le ragioni già accennate, nella parte in cui ha nuovamente previsto l'automatica applicazione di sanzioni nel caso di mancato raggiungimento dell'obiettivo del 65% di raccolta differenziata.

10) E' coinvolta nell'impugnazione proposta con i motivi aggiunti anche l'ordinanza del 14 marzo 2018, con cui il Sindaco di Imperia, in dichiarata esecuzione del provvedimento cautelare di questo Tribunale, ha rideterminato le percentuali di raccolta differenziata cui fare riferimento per l'applicazione di penalità al 52% per il mese di febbraio e al 53% per il mese di marzo.

Con la successiva ordinanza di proroga del 30 marzo 2018, tali percentuali sono state ulteriormente incrementate nella misura del 1% mensile, fino alla misura del 56% per il mese di giugno.

In entrambi i casi, è stato previsto che l'applicazione delle penalità presuppone l'accertamento della responsabilità dell'impresa.

Nonostante quest'ultima guarentigia, tali determinazioni sono illegittime per le ragioni esposte sub 5), poiché il raggiungimento degli obiettivi "crescenti" indicati dal Comune è obiettivamente impedito dalle carenze strutturali dell'attuale sistema di raccolta dei rifiuti, cui la stessa Amministrazione non ha concretamente tentato di porre rimedio nell'ampio lasso temporale intercorso dal primo affidamento a Teknoservice S.r.l.

11) Per tali ragioni, anche gli atti impugnati con il ricorso per motivi aggiunti sono illegittimi e, pertanto, devono essere annullati.

12) Le spese del grado di giudizio seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo a carico del Comune di Imperia, mentre può esserne disposta la compensazione rispetto al Ministero dell'interno.